ประเด็นข้อกฎหมายที่ค้างใจผมมากที่สุดในช่วงหลัง ๆ นี้คงไม่มีประเด็นใดเกินไปกว่า ความสับสนระหว่างการขาดคุณสมบัติ กับลักษณะต้องห้าม เริ่มตั้งแต่การมีคำวินิจฉัยของศาลรัฐธรรมนูญ ที่ให้คุณสมัคร สุนทรเวช อดีตนายกรัฐมนตรี ต้องพ้นจากตำแหน่งด้วยเหตุที่เคยทำรายการอาหารโชว์ทางโทรทัศน์ แต่ก็ไหวตัวเลิกทำเสีย เมื่อเข้าดำรงตำแหน่งได้สักระยะหนึ่ง
เมื่อมีผู้ท้วงติงว่า น่าจะเข้าข่ายลักษณะต้องห้ามตามรัฐธรรมนูญมาตรา ๒๖๗ ที่ห้ามมิให้นายกรัฐมนตรีหรือรัฐมนตรี ดำรงตำแหน่งใดในห้างหุ้นส่วน บริษัทหรือองค์การที่ดำเนินธุรกิจ โดยมุ่งหาผลกำไรหรือรายได้มาแบ่งปันกัน หรือเป็นลูกจ้างของบุคคลใดก็มิได้ด้วย ซึ่งศาลรัฐธรรมนูญ ก็มีมติเป็นเอกฉันท์ ๙ ต่อ ๐ ว่าคุณสมัครเข้าข่ายลักษณะต้องห้ามนี้ (แม้ว่าจะเลิกทำไปแล้ว) และมีผลทำให้ต้องพ้นจากตำแหน่งนายกรัฐมนตรีไป
จากคำวินิจฉัยดังกล่าว ได้สร้างความงุนงงสงสัยให้นักกฎหมายอย่างผมและบรรดาครูบาอาจารย์วิชากฎหมายเป็นอย่างมาก โดยเฉพาะอย่างยิ่งผู้ที่ศึกษามาทางด้านกฎหมายมหาชนทั้งในและต่างประเทศว่า เกิดอะไรขึ้นกับการตีความในระบบกฎหมายไทย และล่าสุดยังมีกรณีของการตีความของคณะกรรมการการเลือกตั้งหรือ กกต.ตีความซ้ำในทำนองเดียวกันอีก ในกรณีการถือหุ้นของ ๑๖ ส.ว.และ ๑๓ ส.ส.ประชาธิปัตย์
โดยจะยังไม่จบเพียงเท่านี้เพราะยังมี ส.ส.ของพรรคอื่นที่เหลืออีกเป็นจำนวนมาก จริงอยู่ การตีความของ กกต.ยังไม่มีผลเป็นการสิ้นสุดสมาชิกภาพของบรรดา ส.ส. ส.ว.ทั้งหลาย เพราะยังต้องส่งไปให้ศาลรัฐธรรมนูญวินิจฉัยอีก จึงจะเป็นที่สิ้นสุด ประเด็นจึงมีอยู่ว่า แล้วศาลรัฐธรรมนูญ จะวินิจฉัยอย่างไร
แต่ก่อนที่จะไปถึงประเด็นที่ว่านี้ ผมอยากจะทำความเข้าใจกับคำว่า การขาดคุณสมบัติกับลักษณะต้องห้ามเสียก่อนว่า แตกต่างกันเช่นไร คำว่าลักษณะต้องห้ามนั้น ไม่ใช่คุณสมบัติ ลักษณะต้องห้ามนั้น ไม่ได้ดูในวันที่เขาได้รับแต่งตั้ง แต่เป็นสิ่งต้องห้ามเมื่อดำรงตำแหน่งแล้วห้ามกระทำ แล้วผลของสองเรื่องนี้ ก็ไม่เหมือนกัน
การขาดคุณสมบัตินั้น เราตรวจสอบตั้งแต่ก่อนเข้าสู่ตำแหน่ง ดังจะเห็นได้จากการที่เลขาธิการ ครม.จะเป็นผู้มีหน้าที่ในการตรวจสอบคุณสมบัติ ของผู้ที่จะดำรงตำแหน่งนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรี หากพบว่าขาดคุณสมบัติหรือคุณสมบัติไม่ครบ ก็ไม่เสนอชื่อทูลเกล้าฯแต่งตั้ง หรือหากรอดหู รอดตา เมื่อไปพบเมื่อดำรงตำแหน่งไปแล้ว การดำรงตำแหน่งนั้นก็ไม่ชอบ ก็ต้องพ้นตำแหน่งไป เช่น
มีอายุหรือมีถิ่นที่อยู่ในเขตเลือกตั้ง ไม่ครบเกณฑ์ที่กำหนด ถึงแม้ว่า ต่อมาจะมีอายุมีถิ่นที่อยู่ในเขตเลือกตั้งครบตามเกณฑ์ก็ตาม แต่ก็ถือว่าขาดคุณสมบัติมาตั้งแต่ต้น
แต่ลักษณะต้องห้ามเมื่อดำรงตำแหน่งแล้วหรือเมื่อพบ ก็ต้องเลิกกระทำ เช่น กรณีคุณสมัครที่ต่างชาติเขางง เพราะเขาเห็นว่า เราเป็นประเทศที่ทันสมัย ทัดเทียมต่างประเทศ แต่หลักอันนี้ ทำให้คนพ้นจากตำแหน่งได้อย่างไร คือการห้ามไม่ให้ไปเป็นลูกจ้าง กรณีคุณสมัครเป็นกรณีที่น่าประหลาดใจที่สุด
การไปทำรายการทำกับข้าวหรือ cooking show นี้ แม้ว่าศาลรัฐธรรมนูญจะตีความ (ตามพจนานุกรรม) ว่าเป็นลูกจ้างก็ตาม ก็เป็นการกระทำในสิ่งต้องห้ามเท่านั้น มันไม่ใช่คุณสมบัติ มันก็มีผลเพียงว่า องค์กรที่มีหน้าที่ตรวจสอบ ต้องแจ้งไปให้เขาเลิกกระทำเท่านั้น ถ้าเขาไม่เลิก ก็ต้องพ้นตำแหน่งไป แต่นี่ของไทยเรา ทำไมแปลกประหลาดอย่างนี้ และเท่าที่ผมทราบ ไม่มีนักกฎหมายมหาชนออกมา ตั้งข้อสังเกตเลย เว้นแต่ท่านอาจารย์วิษณุ วรัญญู เพียงคนเดียวเท่านั้น
ในกรณีการถือหุ้นของ ส.ส.และ ส.ว.ก็เช่นเดียวกันคือ เป็นลักษณะต้องห้าม หาก ส.ส.หรือ ส.ว.คนใดถือหุ้น แล้วขายทิ้งไปแล้ว ก็ถือว่าหมดลักษณะต้องห้ามนั้นแล้ว เว้นเสียแต่ว่า ยังคงดื้อด้านกระทำการอันเป็นการเข้าข่ายลักษณะต้องห้ามนั้น เช่น ยังคงถือหุ้นนั้นอยู่ต่อไป ก็เป็นอันว่าก็ต้องพ้นตำแหน่งไปอย่างช่วยไม่ได้ เพราะเขาหรือเธอ เลือกที่จะยังคงลักษณะต้องห้ามนั้น มากกว่าการเลือกดำรงตำแหน่ง ส.ส.หรือ ส.ว.ที่ว่านี้
ในรัฐธรรมนูญปี ๕๐ บางเรื่อง ก็บัญญัติแยกส่วนไว้ชัดว่า อันไหนเป็นคุณสมบัติอันไหนเป็นลักษณะต้องห้าม ดังเช่น มาตรา ๑๐๑ กำหนดคุณสมบัติผู้มีสิทธิสมัคร ส.ส.และมาตรา ๑๐๒ กำหนดลักษณะต้องห้ามมิให้ใช้สมัคร ส.ส. เป็นต้น
อีกทั้งในมาตรา ๑๐๖ ยังบัญญัติให้สมาชิกภาพของ ส.ส.สิ้นสุดลงไว้แยกกันโดยใน (๔) ขาดคุณสมบัติตามมาตรา ๑๐๑ หรือ (๕) มีลักษณะต้องห้ามตามมาตรา๑๐๒ หรือ (๖) กระทำการอันต้องห้ามตามมาตรา ๒๖๕ หรือ มาตรา ๒๖๖ ซึ่งจะเห็นได้ว่า หากคุณสมบัติและลักษณะต้องห้าม เป็นอันเดียวกันแล้วเหตุใด จึงไม่บัญญัติไว้ด้วยกันเสียให้สิ้นเรื่องสิ้นราว
อย่างไรก็ตามในมาตรา ๑๑๕ ก็มีการบัญญัติให้สมาชิกวุฒิสภาและมาตรา ๑๗๔ ก็มีการบัญญัติให้รัฐมนตรี ต้องมีคุณสมบัติและไม่มีลักษณะต้องห้ามไว้ด้วยกันเหมือนกัน ซึ่งอาจเป็นเพราะด้วยความไม่รู้ของผู้ร่างรัฐธรรมนูญว่า คุณสมบัติกับลักษณะต้องห้ามนั้น ไม่เหมือนกันหรืออาจจะเป็นเพราะเหตุที่ตั้งใจจะให้มันอยู่ด้วยกัน เพราะไม่รู้ว่าอันไหนเป็นคุณสมบัติ อันไหนเป็นลักษณะต้องห้าม ก็เลยเอามาปน ๆ กันไว้เสียอย่างนั้น ซึ่งก็คือความสับสนของผู้ร่างรัฐธรรมนูญ ที่เป็นจุดบกพร่องของรัฐธรรมนูญฉบับนี้อีกอย่างหนึ่งนั่นเอง
แต่ที่แน่ ๆ นั้น มาตราที่เป็นข้อถกเถียงในปัจจุบัน กรณีของ ส.ส. ส.ว.รวมไปถึงนายกรัฐมนตรีและรัฐมนตรีนั้น เป็นไปตามบทบัญญัติในหมวด ๑๒ ส่วนที่ ๒ ที่ว่าด้วยการกระทำที่เป็นการขัดกันแห่งผลประโยชน์ ตั้งแต่มาตรา ๒๖๕ จนถึงมาตรา ๒๖๙ นั้น เป็นลักษณะต้องห้ามโดยแท้ ไม่ใช่เรื่องของคุณสมบัติแต่อย่างใด
แล้วศาลรัฐธรรมนูญ ควรจะทำอย่างไร
คงไม่ยากต่อการคาดเดาเท่าใดนัก เพราะศาลรัฐธรรมนูญ ยังคงเป็นชุดเดียวกับที่วินิจฉัยให้คุณสมัครพ้นตำแหน่งไปแล้ว ก็คงวินิจฉัยไปในทางเดียวกันเช่นเคย เว้นเสียแต่ว่าจะกลับหลักเดิมของตนเองที่เคยวินิจฉัยไว้แล้ว โดยนำหลักการที่ผมได้ยกตัวอย่างข้างต้น มาวางแนวการวินิจฉัยใหม่ ซึ่งก็ไม่ใช่เรื่องแปลกอะไร
เพราะในอดีตศาลรัฐธรรมนูญชุดเดียวกัน ก็เคยกลับหลักการวินิจฉัยของตนเองมาแล้ว ดังเช่น ที่เคยวินิจฉัยว่า องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่นเป็นองค์กรตามรัฐธรรมนูญ ปี ๔๐ แต่ต่อมา ก็กลับหลักการวินิจฉัยโดยวินิจฉัยว่า องค์กรปกครองส่วนท้องถิ่น ไม่ใช่องค์กรตามรัฐธรรมนูญ ที่จะมีสิทธิส่งเรื่องไปยังศาลรัฐธรรมนูญ เพื่อวินิจฉัยเรื่องที่เกี่ยวกับขัดแย้งในอำนาจหน้าที่กับองค์กรตามรัฐธรรมนูญอื่น
แต่ผมไม่แน่ใจว่า ศาลรัฐธรรมนูญชุดนี้ จะกล้าทำเช่นนั้นหรือไม่ เพราะหากวินิจฉัยกลับหลักของตนเอง ที่เคยวินิจฉัยกรณีคุณสมัครไว้ ก็คงจะต้องถูกโจมตีว่า “สองมาตรฐาน” อย่างแน่นอน แต่การเป็นผู้พิพากษาหรือตุลาการนั้น ความถูกต้องย่อมอยู่เหนือสิ่งอื่นใด ศาลรัฐธรรมนูญต้องกล้าหาญที่จะกลับหลักของตนเองที่เคยวางไว้
ทั้งนี้ เพื่อเป็นการวางบรรทัดฐานสำหรับหลักกฎหมาย ในการตีความรัฐธรรมนูญ ซึ่งเป็นส่วนหนึ่งของกฎหมายมหาชน ให้เป็นที่ยอมรับของบรรดานานอารยประเทศ โดยไม่ถูกหัวเราะอย่างขบขัน ดังเช่น กรณีที่นายกรัฐมนตรีไทย ต้องหลุดจากตำแหน่ง เพราะเหตุที่เคยทำกับข้าวโชว์ทางโทรทัศน์ จนนักกฎหมายมหาชนไทย ไม่รู้จะเอาหน้าไปซุกไว้ที่ไหน เมื่อถูกถามจากนักกฎหมายต่างประเทศในกรณีนี้ นั่นเอง
ที่มา ประชาไท
